《民法典》合同编之建设工程合同解读（三）
《民法典》第七百九十二条规定：“国家重大建设工程合同，应当按照国家规 定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立”。
国家对建设工程合同实行严格的监督和管理。
通常情况下，订立建设工程合同首先要立项，即由有关业务主管部门和建设单位提出项目建议书，进行可行性研究，编制可行性研究报告，选定工程地址；可行性研究报告被批准后，才能根据可行性研究报告签订勘察、设计合同；只有在勘察设计合同履行后，才能根据批准的初步设计、技术设计、施工图纸和总概算等签订施工合同；依法必须招标的项目还必须通过招标的方式订立建设工程合同；建设工程必须经竣工验收合格后才能交付使用，质量必须符合国家规定的标准。
《民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：
（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；
（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任”。
一、《民法典》第七百九十三条是对2005年《建设工程施工合同司法解释》的吸收
《民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。……”
建设工程施工合同的履行与一般合同相比，具有明显的特殊性，建设工程施工合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，无法适用无效恢复原状的返还原则，只能采取折价补偿的方式处理。
本条第（一）款规定了建设工程施工合同无效，工程经验收合格的处理规则，即可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人；第（二）款、第（三）款规定了建设工程施工合同无效，工程经验收不合格的处理规则。
建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收不合格的，一般包括两种情况，一种是建设工程质量虽然不合格，但经过修复，可以使缺陷得到弥补，符合国家或者行业强制性质量标准。这种情况下，发包人仍然可以接收建设工程，并在修复后继续利用建设工程。发包人可以要求承包人承担修复费用。承包人自然也可以请求参照合同约定折价补偿。
另一种情况是，建设工程的质量缺陷无法通过修复予以弥补，建设工程丧失利用价值。对于没有利用价值的建设工程，只能毁掉重新进行建设，承包人自然没有请求折价补偿的权利。对于因工程不合格而造成的损失，依法应按照过错原则承担。因向发包人交付质量合格的工程，是承包人的主要合同义务，故通常情况下，造成质量不合格的原因是承包人的过错。
但实践中也经常岀现工程质量缺陷是由于发包人原因导致的情况，如提供的图纸不符合规范，提供的施工材料达不到应有的质量标准等。所以，对于工程质量不合格的问题，应分清原因，按照过错程度，由过错方依法承担相应责任。
此次《民法典》编纂，吸收了2005年《建设工程施工合同司法解释》的规定，合成本条规定。需要注意的是，本条对《建设工程施工合同司法解释》第二条、第三条的规定作了改变。
一是将“建设工程经竣工验收合格”改成了 “建设工程经验收合格”，删除了 “竣工” 二字。之所以这样规定，是因为实践中有很多工程未完成建设，合同双方即发生纠纷诉至法院，对于建设工程合同无效的，法院显然不能再判决当事人继续履行合同，也不能因为工程未经竣工验收而对承包人折价补偿的诉讼请求不予支持，只能按照上述两条司法解释的规定处理，即已完工部分工程质量合格或经修复合格的情况下，发包人应当参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
二是将“参照合同约定支付工程价款”改成了 “参照合同关于工程价款的约定折价补偿”。这样修改更符合合同无效的处理原则。建设工程施工合同无效，从合同理论上来说，承包人无权请求发包人支付工程价款，只能请求折价补偿。该折价补偿虽然是参照合同关于工程价款的约定，在数额上与合同对价即工程价款一样，但在法律性质上则有着根本区别。
《建设工程施工合同司法解释》关于“参照合同约定支付工程价款” 的规定，从理论上来说，是将无效合同按照有效合同来对待和处理。
二、准确认定建设工程施工合同无效的情形
无效合同是指虽然已经成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益而无法律效力的合同。建设工程施工合同当事人违反法律、行政法规强制性规定的，并不必然导致合同无效，只有违反了效力性强制性规定的，才会导致合同无效。
最高人民法院在《建设工程施工合同司法解释》《建设工程施工合同司法解释（二）》中列举了建设工程施工合同无效的情形，包括以下几种：
（一）因违反招标投标领域法律、行政法规导致合同无效。具体为：1.建设工程属于依法必须进行招标投标的项目，未进行招标的；2.必须进行招标而中标无效的。
（二）因违反建筑领域资质管理规定而无效。具体为：1.承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，但是超越资质等级的承包人在工程竣工前取得相应资质等级的除外；2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，即通常所说的“挂靠”。
（三）因非法转包或支解发包、违法分包而无效。具体为：1.承包人承揽工程后非法转包工程的；2.承包人承揽工程后违法分包工程的。
（四）因违反工程建设审批手续而无效。即未取得建设工程规划审批手续而签订的建设工程施工合同无效，但是发包人在起诉前取得的除外。
除了上述司法解释规定的建设工程施工合同无效的情形，实践中还要注意两种合同无效的情形：一是根据《招标投标法》第四十一条第2项规定，中标价低于建设工程成本的中标合同无效。二是根据 《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第三十条的规定，当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的，应认定无效。
此外，依据 《民法典》第一百五十三条、第一百五十四条、第一百四十六条规定，建设工程施工合同违背公序良俗的，双方当事人恶意串通、损害他人合法权益的，双方当事人意思表示虚假的，均应认定为无效合同。
三、严格把握工程质量是否合格这个标准
通常来说，建设工程须经工程建设单位（发包人）、勘察单位、设计单位、施工单位（承包人）、监理单位共同竣工验收合格，但工程的备案和交付使用应经建设行政主管部门的质量监督机构认可，从目前对于建设工程质量的评定来看，建设行政主管部门作出的认可具有权威性，应在案件审理中予以认定。实践中，对于未经验收的工程以及质量产生争议的工程，可以通过司法鉴定方式查清并认定工程质量是否合格。
四、关于建设工程施工合同无效造成的损失赔偿问题
依据《民法典》第一百五十七条规定，合同被依法确认无效后，当事人除了承担返还财产或者折价补偿的责任以外，有过错的一方还应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
（一）准确把握合同无效引发的损害赔偿责任的性质和构成要件
关于合同无效引发的损害赔偿责任的性质，通说认为，系缔约过失责任，而非违约责任或者侵权责任。一方当事人要求对方赔偿因合同无效造成的损失，应当满足以下构成要件：1.有损害事实存在或者有损失发生；2.当事人具有过错；3.过错与损失之间具有因果关系。
（二）准确把握当事人请求赔偿的损失范围
承包人因合同无效向发包人主张损失赔偿的范围包括：
1.实际支出损失。包括办理招标投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、除工程价款之外的因履行合同支出的费用等实际损失和费用等。
2.停工、窝工损失。因发包人原因导致承包人停工、窝工的，承包人有权主张停工、窝工损失的情形主要包括发包人没有及时检查隐蔽工程，未按照约定的时间和要求提供原材料、 设备、场地、资金、技术资料，不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务等。
当然，发包人出现上述情形，承包人也应依照法律规定，注意采取适当措施，自行做好人员、机械的撤离等工作，防止停工、窝工损失扩大。对因承包人原因导致的损失扩大部分，承包人无权要求赔偿。
此外，对于多种原因造成工程停工、窝工，难以分清双方当事人在造成停工、窝工方面责任大小的，可根据双方在合同履行中的过错程度以及各自所受损失的情况确定停工、窝工损失。这样，既符合公平原则，也符合双方当事人履行合同的实际情况。
发包人因合同无效向承包人主张损失赔偿的范围包括：1.实际支出的费用。主要包括发包人因办理招标投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、准备或者实际履行合同支出的费用等实际支出损失。2.工期延误所造成的损失。
五、挂靠人与被挂靠人对因出借资质造成的损失向发包人承担连带赔偿责任
没有建筑施工资质的单位和个人（挂靠人）借用有资质的建筑企业（被挂靠人）名义签订的建设工程施工合同无效。在此种合同无效的情形下，发包人要求赔偿合同无效所导致的损失，应当向谁主张，由谁承担责任，如何承担责任，最高人民法院在《建设工程施工合同司法解释（二）》中作出了明确规定。该解释第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”。
（一）挂靠人与被挂靠人承担连带赔偿责任的性质是共同侵权责任，而非违约责任，亦非缔约过失责任。因为，挂靠人借用资质签订的建设工程施工合同违反法律的禁止性规定，自始无效，在合同无效的情况下不存在违约责任。同时，质量问题所造成的损失并非发生在合同缔结阶段，且借用资质的挂靠人不是建设工程施工合同的当事人，合同当事人只有发包人和被挂靠人，因此挂靠人和被挂靠人承担连带赔偿责任的法理基础显然也不是缔约过失责任。
（二）发包人对损失与借用资质之间的因果关系负有举证责任。根据“谁主张，谁举证”的证据规则，发包人要求挂靠人与被挂靠人赔偿因借用资质而产生的损失，其应当承担举证责任，证明包括工程质量在内的损失是因挂靠人借用资质所造成，而非其他原因所致。
其中对于工程质量举证难度较小，因《建筑法》第六十六条已明确规定，建筑施工企业出借资质的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带责任。
对于其他损失，发包人如果要求挂靠人与被挂靠人承担连带赔偿责任，则必须举证证明该损失是因借用资质而产生，二者存在因果关系，否则，发包人的主张不应予以支持，因为尽管挂靠行为为法律所禁止，但不能无故扩大挂靠人与被挂靠人的责任。
司法实践中，发包人只需要证明损失的存在以及挂靠人借用资质的事实即完成初步证明责任，如果挂靠人否认损失的产生与借用资质有关，则举 证责任发生转移，应由挂靠人证明损失是由其他原因产生，而非借用资质。
（三）发包人“明知”挂靠人借用资质的，也应承担相应责任。发包人“明知”挂靠人借用资质的情形主要有两种：一种是订立合同时已明知；另一种是订立合同后得知。
作者：高志杰律师
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